如果要带宪法这顶帽子,那必须先以宪法为基准。
三是法学之外的人文社会科学研究的成果。如前所述,和平与发展是当今时代的主题,和平问题随着冷战格局的结束,总体趋好,而发展问题并没有随着经济全球化的加深趋向解决。
[5]《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第294页。二、怎样确定核心权利我国宪法学通说认为,财产权、生命权、自由权与平等权是现代宪政国家支撑公民权利体系的四大支柱,[1]此处的四个权利约略相当于本文所说的核心权利。如果个人自由要得到保护,那么,这些宪法限制就必然优先于且独立于任何的民主治理。因此,自由权是贯穿一切权利的一根红线,应列为基本权利体系中的核心权利。因此,近代以来的思想家们大都关注财产权与自由权的关系。
这是因为任何权利主体的资格—人格是平等的,如果说原来被奉为神圣不可侵犯的私有财产权,如今已受到公共利益等方面的限制,但所有公民的人格权平等却是近代以来延续不变的根本原则。但如果把财产权、生命权、自由权与平等权定为基本权利体系中的核心权利,笔者认为是不妥当的。[26]同前注[15],詹宁斯书,第92页。
如有认为宪法渊源包括宪法典及宪法修正案、法律、行政法规、地方性法规、条约与宪法惯例,参见张庆福:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第113~120页。诚如,在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身。[33]肖蔚云等著的《宪法学概论》最初版由北京大学出版社于1982年出版,这是全国范围内,体现我国现行宪法内容的首本高等学校宪法学教材。最近有学者从党的十七大报告中解读出3条当代中国的政治惯例,分别是中国政治发展的总体目标是民主,而不是自由,也不是共和,甚至也不是法治,中国选择了民主政治,进一步说,则是社会主义民主与发扬民主—发展社会主义民主政治的工作思路。
宪法惯例的首要作用是用来补充和发展宪法,在不得已时可能起到修改宪法的作用,如果离开这个前提,那就是生搬硬造、无中生有。[36]马岭:《宪法性法律的性质界定》,《法律科学》2005年第1期。
有学者从现实宪法的角度指出,我国成文宪法外的宪法规则包括(1)作为执政党的中国共产党对改革开放所做的一些重要决定阐述的有关政策、方针和规定的有关制度。还有认为我国目前宪法渊源仅为包括历次修正案在内的《中华人民共和国宪法》,参见童之伟、殷啸虎:《宪法学》,上海人民出版社、北京大学出版社2009年版,第20页。说政协章程也是宪法,不知持论者是如何发现它的最高法律效力的,也不知这种最高效力表现在规范国家机关和公民行为的哪些方面。也有学者认为,我国宪法渊源除宪法典外还有宪法修正案、宪法性法律、政党的文件以及宪法性惯例。
在有宪法典的国家,若使用不成文宪法概念,有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法的宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。唯当立法、司法的发展与研究达一定高度并出现瓶颈时,单凭规范法学方法不足以解释法现象时,与其他学科相交叉的法学研究方法自然应运而生,法社会学、法政治学等无一不是如此。[40]同前注[12],陈新民书,第3页。宪法性文件和宪法性法律这两个专门宪法学术语如果要作为内涵清晰的术语加以使用,必须要放在不成文宪法的制度下使用。
违宪的宪法惯例还去区分严重违宪与不严重的违宪,这实是对宪法的不尊重。法治观念薄弱、规则意识缺乏、权力自律性差是我国当下实际情况。
因此,《中国共产党党章》这个规范性文本,就其内容和发挥的政治作用而言,必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。党章内容分总纲与11章内容,从第1章党员、第2章党的组织制度至第11章党徽党旗,党章一切都围绕着党而展开。
如果要带宪法这顶帽子,那必须先以宪法为基准。但如果以此结论来讨论中国宪法,进而指出香港基本法是宪法性法律,[38]那么香港基本法是不是我国宪法的存在形式?如果是,那意味着得认为我国是不成文宪法国家,如果不是,那它也就不可能是宪法性法律。[3]还有学者列举了包括中共中央修宪建议权在内的7种宪法惯例。宪法性法律的形式是法律,但又具有宪法性,那它的效力到底是宪法还是法律?并且,我国学者往往在论述宪法渊源时谈及宪法性法律。[33]选举法,组织法等基本法律常被视为我国的宪法性法律,香港、澳门基本法通过后,普遍上也被视为我国的宪法性法律。在基本法律层面内进行效力等级划分没有任何根据,并且基本法律也不具德国那样的基本法(即宪法)的特征与效力。
与英国不成文宪法不同,在成文宪法国家,考察宪法之所以为宪法,从外在形式特征判断,须是以人民的名义,经人民的授权,由特殊的制宪机构制定。自制规章是一个庞大的存在,至少在我国不能成为正式的法律渊源。
在这个问题上,我国不少教材的说法都含糊不清,以致于绝大多数教材在列举我国宪法渊源时都将宪法性法律纳入其中。早期形成的宪法惯例可能已被纳入宪法典的内容,而新近形成的惯例还没有足够的历史认可与考验。
[31]同前注[24],刘作翔文。英国虽没有一部统一的宪法典,但英国有宪法。
依詹宁斯的观点,在英国可以写入宪法的有四类内容:立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。透过宪法的优越性之原则,辅以达成此原则的附属制度,例如宪法解释、违宪审查权、政党违宪解散制度……宪法也成为提供国家与人民在法律生活许多‘当为规范的来源。党章所涉及内容虽然间接上会影响甚至决定着中国宪法实践的走向,但从直接言,其内容无关国家的根本制度与根本原则。宪法与法律就成为两个具有各自固有范畴的概念,没有并存的可能。
当前,我国宪法学研究的主题理应是现行宪法的有效实施,我们没有太大必要生造或发现新的宪法渊源。[7]费春:《不成文宪法界说》,《法制与社会发展》2002年第4期。
[45]同前注[5],强世功文。如果一个本就不应该在我国宪法学语境中使用的概念,那么,结果是越试图去解释越是解释不清。
现行《中国人民政治协商会议章程》于1982年通过,迄今历经1994年、2000年、2004年3次修改。而这一些基础要素,党章也好,政协章程也好,都不具备。
[6]同前注[5],强世功文。但是,谈论中国宪法惯例不应偏离宪法典所确立的最起码的宪法基准。我国民族从整体上看还是一个宪法意识、法治意识、规则意识很弱的民族,要确保《中华人民共和国宪法》得到遵守任务已经十分艰巨,不需要无中生有、制造更多的宪法渊源。我国的宪法审查制度属于权力机关审查模式,归属于全国人大及其常委会。
但是,不同于英国式不成文宪法国家的是,在成文宪法国家研究宪法惯例须以宪法典为核心。问题在于,除宪法典之外,我国宪法是否还有其他渊源,有哪些渊源?对于这个问题,众说纷纭。
先不论其观点是否有充分理由,单就其仅凭一份5年期的政治报告,3份1年期的工作报告就得出我国成文宪法之外的政治习惯法,这样的研究态度肯定是草率的。我国宪法学者普遍上充满着对英美宪法的崇拜,在研究我国宪法问题时则不自觉地纠缠于英美式的宪法概念体系之中,并且套用不同语境中的宪法概念,只为得出其想要的结论,而忽视这些概念是否可以一致地、合理地、科学地用于解释中国宪法的实际。
[24]参见刘作翔:《特殊条件下的法律渊源》,载《金陵法律评论》2009年春季卷,第78~92页。[12]台湾学者陈新民认为全世界只有英国、以色列及加拿大这3国为不成文宪法国家,参见陈新民:《宪法学释论》,三民书局2005年修正5版,第11页。
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